Treatment for gender dysphoria in children: the new legal, ethical and clinical landscape

Malcolm K Smith and Ben Mathews

The Medical Journal Of Australia MJA

Med J Aust 2015; 202 (2): 102-104.  doi: 10.5694/mja14.00624

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Summary

• Gender dysphoria is a condition in which a child's subjectively felt identity and gender are not congruent with her or his biological sex. Because of this, the child suffers clinically significant distress or impairment in social functioning.
• The Family Court of Australia has recently received an increasing number of applications seeking authorisation for the provision of hormones to treat gender dysphoria in children.
• Some medical procedures and interventions performed on children are of such a grave nature that court authorisation must be obtained to render them lawful. These procedures are referred to as special medical procedures.
• Hormonal therapy for the treatment of gender dysphoria in children is provided in two stages occurring years apart. Until recently, both stages of treatment were regarded by courts as special medical treatments, meaning court authorisation had to be provided for both stages.
• In a significant recent development, courts have drawn a distinction between the two stages of treatment, permitting parents to consent to the first stage. In addition, it has been held that a child who is determined by a court to be Gillick competent can consent to stage 2 treatment.
• The new legal developments concerning treatment for gender dysphoria are of ethical, clinical and practical importance to children and their families, and to medical practitioners treating children with gender dysphoria. Medical practitioners should benefit from an understanding of the recent developments in legal principles. This will ensure that they have up-to-date information about the circumstances under which treatment may be conducted with parental consent, and those in which they must seek court authorisation.

Plano de saúde terá de pagar por congelamento de sêmen de jovem com câncer

Um jovem de 19 anos, portador de câncer no sistema linfático, conseguiu na justiça que o plano de saúde Unimed Recife arque com os custos do procedimento de criopreservação de sêmen (congelamento de esperma).  A medida permitiria que, caso o jovem se torne infértil devido a tratamentos de radioterapia, seja capaz de ter filhos no futuro.

A decisão é inédita em Pernambuco e o procedimento não consta na lista da ANS (Agência Nacional de Saúde). Agora, a decisão abre jurisprudência para casos semelhantes.

A determinação foi dada pelo juiz da 8ª Vara de Justiça da Capital, Rafael de Menezes, no dia 22 de novembro.

"O fato de o procedimento não estar listado no rol previsto pela ANS não caracteriza motivação idônea, haja vista que este rol é meramente exemplificativo", afirmou o juiz Rafael de Menezes na sentença.

A determinação judicial é que o procedimento fosse custeado e realizado no prazo de três dias, pois o paciente tinha urgência em continuar o tratamento de combate ao câncer. O congelamento de esperma foi feito com nove dias de atraso. A criopreservação ocorreu nesta quinta-feira (4), em uma clínica de reprodução humana em Recife.

O rapaz é portador de linfoma de Hodgkin e vai entrar na terceira sessão de quimioterapia. O tratamento pode comprometer a produção de esperma e existe a possibilidade de que o rapaz fique infértil.

A advogada da Aduseps (Associação de Defesa dos Usuários de Planos de Saúde de Pernambuco), Izes Mendonça, explicou que a ação foi baseada no artigo 226 da Constituição Federal, que garante o direito à vida, e a uma cláusula no contrato do plano de saúde, que assegura proteção à prole.

"A decisão abre jurisprudência para que outras pessoas que estejam em situação semelhante consigam obter o direito de ter filhos. É um grande passo para que a reprodução assistida seja custeada pelos planos de saúde", afirmou Izes Mendonça. Segundo ela, houve um estudo anterior para confirmar se havia uma decisão semelhante que pudesse servir de base, o que não se confirmou. "Agora, caso ele fique infértil poderá requerer posteriormente que seja realizada a inseminação artificial na companheira ou outra pessoa que venha a escolher para ser mãe de seus filhos", disse.

A advogada destacou ainda que caso o plano de saúde venha a negar o custeio da fertilização in vitro da mulher que dará a luz ao filhos, ela vai ingressar com cláusula administrativa para ser anexada à liminar ou ainda ingressar com uma nova ação judicial.

"A ideia que temos é que o plano vai custear tudo, pois o direito à prole, à família, não se resume à criopreservação, mas à inseminação artificial também", argumentou Izes Mendonça.

A coordenadora executiva da Aduseps, Renê Patriota, alerta para que as pessoas cobrem seus direitos junto aos planos de saúde, de maneira que eles promovam "a saúde e o bem estar" do cliente. "O convênio não é um auxílio-doença, mas sim um plano de saúde. Essa decisão vai ajudar na autoestima e na recuperação desse jovem", disse Patriota. Para ele, está se tornando mais comum que planos de saúde neguem procedimentos simples e sejam depois obrigados na Justiça a cumpri-lo, garantindo o direito do usuário.

"O rapaz é um jovem cheio de vida e precisava ter seu direito de poder ser pai garantido pelo plano de saúde. Isso faz parte", afirmou.

A família do jovem não comentou sobre a decisão para preservar a identidade.

A Unimed Recife informou nesta sexta-feira (5) que não poderá repassar detalhes sobre o "pedido ou negativa" do caso "porque faz parte do patrimônio da intimidade de paciente", mas que "não nega atendimento de pleitos de usuários previstos em contrato, na lei ou na regulamentação da ANS".

 

Em nota, o plano de saúde explicou que em caso de negativa de um procedimento, ela é "fundamentada na legislação e visa exatamente o cumprimento das normas da regulação". "Apesar de eventualmente receber liminares com interpretação divergente, cumprimos as mesmas mas nos reservamos o direito constitucional de nos defendermos dessa interpretação", complementa a nota.

Fonte:Uol

Internações psiquiátricas dependem de aliança entre o Direito e a Psiquiatria

Por Rodrigo Tôrres Oliveira -  é psicólogo e professor da Universidade Presidente Antonio Carlos (Unipac- Barbacena). É pós-graduado em Filosofia pela UFMG e mestre em Psicologia pela PUC-MG.

 

 

Investigar as relações entre o campo da saúde mental e da justiça, a partir da problemática do uso e abuso de drogas, e sua incidência sobre a população adolescente e jovem, é tema hoje de grande interesse e discussão. As internações psiquiátricas por força de medida judicial de caráter protetivo ou compulsório evidenciam essa relação.
A coexistência e sobreposição de medidas de abordagem, tratamento e reabilitação ao abuso de substâncias com medidas jurídicas, de caráter coercitivo, protetivo e segregatório, indicam a urgência em se debater os limites de cada campo, os diálogos possíveis e, sobretudo, a necessidade de se construir um espaço de construção teórica e de práticas institucionais condizentes com a complexidade do tema e a realidade da questão.
A complexidade do tema das drogas assume dimensões preocupantes na atualidade. O uso e abuso de drogas se apresenta como um importante problema sociopolítico, colocando questões importantes para as ciências jurídicas e criminais, da saúde e para as ciências humanas, convocadas para instrumentalizar novas práticas que possam responder a esse desafio.
Os usuários de drogas, os abusadores e os dependentes (toxicômanos), não são, absolutamente, criminosos. A criminalização desses indivíduos impede a aproximação deles de forma produtiva, já que dessa maneira eles são inseridos em um circuito diabólico regulado por acusações e culpabilizações (BIRMAN, 2007). Não havendo mais qualquer solução para seus impasses existenciais, a “criminalização faz com que os consumidores de drogas estejam fadados a uma mortificação perpétua, que não mais lhes oferece qualquer caminho para a solução de seus impasses” (BIRMAN, 2007, p.223).
No campo da saúde e, especificamente, da saúde mental, as internações psiquiátricas estão cada vez mais presentes nos aspectos gerais de saúde pública, requerendo o conhecimento técnico e legal dos profissionais de saúde mental para que orientem o enfrentamento desta questão. Com efeito, destaca-se a importância de se proceder a uma avaliação criteriosa e bem fundada no estabelecimento do diagnostico psicopatológico e da necessidade de internação psiquiátrica e sua consequente manutenção, duração e reavaliação permanente.
Considera-se ainda a importância de tal perspectiva, visto ser fundamental o exercício avaliativo, reflexivo e clínico sobre questões relativas às internações psiquiátricas e suas consequências objetivas, bem como subjetivas, no agravamento dos quadros clínicos psiquiátricos, no rompimento dos vínculos e na segregação/exclusão social.
Destaca-se o contexto atual de transformações e avanços no campo da saúde mental no Brasil, a partir da Lei Paulo Delgado, e de diálogos entre políticas e práticas de saúde, de assistência social, de educação, de cultura, de trabalho e renda, capazes de promover direitos humanos e cidadania, enquanto desafio ético e intersetorial.
Neste panorama de avanços e desafios, em que o campo dos direitos humanos torna-se imperativo para se promover atenção integral e cidadania, considera-se o estado atual das políticas públicas de saúde mental e o papel do controle social no tratamento dispensado aos portadores de sofrimento mental. Desse modo, a reforma psiquiátrica e a luta antimanicomial mantêm-se como construções capazes de conferir dignidade e cidadania na abordagem e no tratamento de pessoas que apresentam algum tipo de sofrimento psíquico.
Neste cenário, em que as políticas de saúde mental se afirmam na perspectiva da reforma psiquiátrica e das práticas antimanicomiais, é mister considerar os desafios sempre presentes no tocante à afirmação de uma política e de um conjunto de práticas de cuidado, em oposição a uma ideologia da tutela e das práticas segregatórias no interior dos discursos médico-psiquiátrico e jurídico-criminal-penal.
Assim, verifica-se na atualidade o complexo problema das drogas, desde o uso recreativo até os abusos e a dependência (toxicomanias), implicando intervenções no tratamento e na reabilitação, até o agravamento do cenário, complicado por intercorrências e agravantes sociais, cujos fenômenos da violência e da criminalidade apontam a vulnerabilidade e o risco social como fatores importantes na análise da problemática e no encaminhamento de soluções ou saídas possíveis.
Nesse contexto, percebe-se uma associação cada vez mais frequente entre os casos de uso, abuso e dependência de drogas, portanto, casos que demandam intervenção das políticas e das práticas de saúde, e os casos que apresentam impasses ou problemas para o campo da justiça criminal e das políticas de segurança pública.
Com efeito, assiste-se à crescente onda de internações psiquiátricas para casos de uso, abuso e dependência de substâncias ilícitas (drogas), sob a alegação sempre reiterada de que tais casos ou indivíduos apresentam algum tipo de risco, para si mesmos ou para a sociedade. Tal panorama agrava-se pela falta de critérios que sustentam tais internações psiquiátricas, muitas vezes levadas a termo e mantidas, por longos períodos de tempo, sem quaisquer benefícios para os cidadãos e a sociedade.
Especificamente, indica-se que a internação psiquiátrica compulsória, aquela por determinação judicial, para o assim chamado tratamento e reabilitação, é responsável por um grande número de casos que hoje se encontram em situação de asilamento e confinamento hospitalar. Na falta de critérios mais claros e precisos, seja do ponto de vista clínico, psicopatológico e psiquiátrico, tem-se optado por esse tipo de ‘tratamento’, desconsiderando-se completamente o assentimento dos sujeitos e a necessidade imperiosa da implicação e participação dos sujeitos nos caminhos do seu tratamento. Opta-se, nestes casos, pelo traçado de um destino compulsório, que prescinde do sujeito, condenando-o à segregação, agora respaldada pela justiça.
De acordo com a Lei 10.216, art. 4º, a internação compulsória, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes.
Note-se que a reforma psiquiátrica foi explícita em proibir qualquer forma de tratamento manicomial, asilar e segregatório. Mesmo nos casos excepcionais, a internação psiquiátrica é sempre subsidiária e indicada apenas quando os recursos extra-hospitalares (serviços comunitários) se mostrarem insuficientes, conforme o art. 3 e o caput do art. 4. A Lei 10.216 estabelece que “é vedada a internação de pacientes portadores de transtornos mentais em instituições com características asilares [...]” (art.4, parágrafo 3). A vedação de tratamento em instituições com características asilares atinge, inclusive, as formas de internação compulsória, ou seja, aquelas determinadas pela justiça (art. 6, parágrafo único, III). As condições de segurança do paciente não podem ser outras do que a efetividade dos seus direitos, dispostos no art. 2, parágrafo único, estando proibida a forma asilar, por constituir tratamento desumano, abusivo e invasivo (CARVALHO, 2013, p. 85).
Com o advento da Lei da Reforma Psiquiátrica, independentemente das vias de acesso aos serviços públicos de saúde mental (internação voluntária, involuntária ou compulsória), o tratamento prestado deve ser equânime e regido pela lógica da desinstitucionalização. Isto posto, a prioridade estabelecida na reforma é o tratamento em ambiente menos invasivo possível, preferencialmente em serviços comunitários de saúde mental ou em instituições ou unidades gerais de saúde que ofereçam assistência aos portadores de transtornos mentais, visto ser a finalidade permanente a reinserção social do paciente em seu meio (art. 4, parágrafo 1).
A instituição de um saber-poder sobre a doença mental, o crime, os desvios, as chamadas anormalidades, a dependência às drogas, os conflitos sociais e urbanos, é uma realidade promulgada desde o positivismo criminológico surgido no sec. XIX e presente ainda nos dias hoje. Nas atuais classificações psiquiátricas, temos o Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais (DSM-V) (2013) e a 10ª revisão da Classificação Internacional de Doenças (CID-10).
Nesses dois grandes manuais, a abordagem descritiva e a diversidade de doenças, subtipos, etc. indica a complexidade do campo da psicopatologia e da saúde mental, bem como a inclinação por certa feição classificatória baseada primordialmente em sinais e sintomas, semiologia dos quadros clínicos. Indica-se o fato de que a CID 10, dado seu alcance e prevalência internacional, é hoje utilizada com fins pragmáticos e utilitaristas.
Separando-se da Psiquiatria psicodinâmica, da Psicologia clínica e da Psicanálise sob a influeência de uma concepção comportamental da condição humana, e desde que as últimas versões do Manual diagnóstico e estatístico dos distúrbios mentais (DSM) tornaram-se a única referência “científica” para a classificação das doenças mentais e dos distúrbios psíquicos e comportamentais, a Psiquiatria renunciou a qualquer forma de missão salvadora para se colocar a serviço “dos laboratórios farmacêuticos e da ditadura da perícia técnica” (ROUDINESCO, 2005, p.87).
O positivismo é a grande permanência no pensamento social brasileiro, constituindo-se como uma cultura fundada em esquemas classificatórios e hierarquizantes de patologização, nos quais “os tratamentos vão dar conta dos seres humanos recuperáveis e tratar de neutralizar os irrecuperáveis. A humanidade divide-se agora entre os normais e os anormais, a loucura e o crime serão alvos de terapêuticas sociais” (BATISTA, 2011:42).
Acresce-se a isto a problemática das drogas e suas relações com os indivíduos e o corpo social, culminado na institucionalização desta relação por meio da criminalização e penalização (legislações e judicialização), internações hospitalares determinadas por medidas judiciais (‘terapêutica’, justiça compulsória e controle social). Segundo Basaglia, os graus de aplicação da violência nas escolas, famílias, fábricas, hospitais e prisões dependerão da necessidade de ocultá-la ou disfarçá-la.
Nos nossos sistemas, a concessão de poder aos técnicos disfarça a violência, mistificando-a através do tecnicismo, cujo objetivo é fazer com que o objeto da violência se adapte sem chegar a ter consciência e sem reagir. Sua função é ampliar as fronteiras da exclusão, descobrindo tecnicamente novas formas de infração ou desvio, produzindo a ação técnica reparadora, seja de tratamento ‘penal’, coercitivo\compulsório, moral, que adapte os indivíduos à aceitação de sua condição de “objetos de violência”, perpetuando o processo de violência global (BATISTA, 2003).
Acompanhando Foucault, no ponto em que se encontram

O tribunal e o cientista, onde se cruzam a instituição judiciária e o saber medico ou científico em geral, nesse ponto são formulados enunciados que possuem o estatuto de discursos verdadeiros, que detém efeitos judiciários consideráveis e que tem, no entanto, a curiosa propriedade de ser alheios a todas as regras, mesmo as mais elementares, de formação de um discurso científico; de ser alheios também às regras do direito (FOUCAULT Apud CARVALHO, 2013, p.69).

Nessa relação entre verdade-justiça, pressupõem-se uma pertinência essencial entre o enunciado da verdade e a prática da justiça. A lei penal e a psiquiatria (“irmãs no controle”) estabelecem padrões similares não apenas para as decisões dos juízes e os diagnósticos dos psiquiatras, mas também para classificar os comportamentos-padrão que serão considerados anormais.
O discurso correcional ou curativo é sempre instrumental, legitimando as intervenções violentas contra o sujeito em nome de sua própria saúde mental. A violência e a exclusão estão justificadas por serem ‘necessárias’, como consequência da finalidade educativa ou da ‘culpa’ e da ‘doença’ (BASAGLIA, 1985).
Importa dimensionar o universo dos quadros psiquiátricos referidos como de intoxicação, síndrome de abstinência, transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de substâncias psicoativas e outras drogas. As relações entre o diagnóstico psiquiátrico desses casos, observado em laudo, e as medidas jurídicas de internação compulsória e protetiva, adotadas a partir disso, devem ser observadas e problematizadas.
Evidenciar as relações existentes entre as internações psiquiátricas e seus motivos clínicos, jurídicos e sociais contribuirá para um maior conhecimento sobre a realidade das internações psiquiátricas compulsórias ou por medidas protetivas, seus fundamentos clínicos e jurídicos, objetivando a reflexão crítica e a adoção de políticas em conformidade com a lei 10.216 da Reforma Psiquiátrica.

do site do CONJUR

O crime além da razão

 À primeira vista, quem comete crime, sabendo do risco de ser preso, só pode ser louco. Mas há pessoas que não têm mesmo noção do que fazem, nem das consequências que podem sofrer por suas ações. São tratadas no Código Penal como inimputáveis, e o STJ soma ampla jurisprudência sobre elas.

Inimputável é aquele que não pode ser responsável pelo crime que praticou. Embora tenha cometido o ilícito, é isento de pena. Segundo Maximiliano Roberto Ernesto Füher, em trabalho denominado Tratado da Inimputabilidade no Direito Penal, o conceito de loucura para a medicina não corresponde ao conceito de loucura para o direito penal.

Para a medicina, o "louco" é portador de um sofrimento mental. Para o direito, é o sujeito que não consegue delimitar as fronteiras que a sociedade obriga. Os médicos teriam uma tendência natural de supervalorizar a influência das causas psicopatológicas, enquanto o juiz não aceita a irresponsabilidade penal em todos os casos nos quais foi apontada enfermidade mental.

O artigo 149 do Código de Processo Penal (CPP) determina que, em caso de dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz deve instaurar, de ofício ou mediante requerimento de familiares ou do Ministério Público, incidente de insanidade mental. O STJ entende que o magistrado não precisa ficar preso ao laudo oferecido, mas, ao renegá-lo, precisa fundamentar sua decisão (HC 52.577).

Dúvidas de sanidade 
Segundo a psiquiatria forense, citada na obra Código Penal Comentado, organizado por Celso Delmanto e outros, as pessoas que cometem crimes podem ser divididas em cinco grupos: os criminosos impetuosos, os criminosos ocasionais, os criminosos habituais, os fronteiriços criminosos e os loucos criminosos. Nos dois últimos grupos é onde se situariam os quadros de doença mental, capazes de justificar a inimputabilidade ou a semi-imputabilidade.

O STJ entende que não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de exame de sanidade mental se não há dúvida sobre a integridade da saúde do paciente, não bastando simples requerimento da parte para que o procedimento seja instaurado.

Em um caso julgado, o juízo responsável pela aplicação da pena observou que o réu vivia um quadro depressivo, considerado “natural em pessoas submetidas ao cárcere”. A defesa ingressou com pedido no STJ para que fosse realizado o exame de sanidade mental, mas o Tribunal considerou que este não é obrigatório, especialmente diante de tentativas protelatórias (HC 95.616).

A jurisprudência aponta que são insuficientes para a instauração do exame a mera alegação de distúrbios psíquicos, informes de parentes sobre uma possível insanidade, internação anterior por embriaguez e notícia de doença desacompanhada de provas, entre outras circunstâncias (HC 107.102).

Critério biopsicológico

O psiquiatra forense Eduardo Souza de Sá Oliveira, médico do Superior Tribunal de Justiça (STJ), explica que, penalmente, para ser enquadrada como inimputável, a pessoa dever ser incapaz de entender o ilícito do fato e não conseguir, no momento, agir de outra forma, senão no sentido do crime. É preciso os dois elementos para justificar a inimputabilidade, o que, para a perícia, é um quebra-cabeça a ser montado.

“O fato de o indivíduo ter uma doença mental, como a esquizofrenia, por exemplo, não garante a inimputabilidade”, explica o médico. “É preciso correlacionar o ato criminoso à doença.” O desafio da perícia, segundo ele, é primeiro fazer o diagnóstico, depois estabelecer uma relação de causa e efeito. Na sua opinião, o laudo médico é suporte essencial para o juiz proferir sua decisão.

A doutrina penal aponta três critérios que fixam a responsabilidade penal: o biológico, o psicológico e o biopsicológico. Na análise de inimputabilidade por doença mental, segundo decisão do STJ, prevalece o último.

Assim como explicou Eduardo Oliveira, não basta que o réu padeça de alguma enfermidade somente (critério biológico), é preciso ainda que exista prova de que o transtorno realmente afetou a capacidade de compreensão do caráter ilícito do fato (critério psicológico) (HC 55.320 e HC 33.401).

Pelo critério biológico, considera-se que a responsabilidade estará sempre diminuída caso o indivíduo tenha prejuízo na saúde mental, não importando o nexo causal. O psicológico, por sua vez, não pergunta se o paciente tem uma doença, apenas quer saber se, no momento do ilícito, o indivíduo se encontrava com a capacidade de entendimento e autodeterminação reduzida. E o critério biopsicológico é uma somatória dos dois critérios.

Laudos divergentes

Eduardo Oliveira acredita que a comunicação dos médicos com os magistrados ainda não é adequada, o que compromete a qualidade da medida adotada. Para ele, existem pessoas tendentes ao crime, que são aqueles que não incutiram os valores morais, que não obedecem às regras e aos limites impostos socialmente. Mas as doenças, de modo geral, são tratáveis.

O STJ considera que laudos juntados ao processo, relativos a outros processos criminais, não servem para atestar a saúde mental do acusado. E o simples fato de terem sido elaborados dois laudos antagônicos relativos ao mesmo réu não conduz à necessidade de um terceiro.

Em um caso julgado, os exames psicológicos foram realizados no momento de outros fatos delituosos e apresentaram conclusões conflitantes. O STJ decidiu que seria dispensável novo exame de insanidade mental, se o magistrado que teve contato pessoal com o acusado dispensou a realização de incidente (HC 72.800).

Em outro caso analisado, um primeiro laudo atestou a inimputabilidade do réu, e um segundo explicitou a imputabilidade. A defesa ingressou no STJ para que fosse feito terceiro exame, com o argumento de que havia vício no que decretou a sanidade.

O entendimento que prevaleceu foi o de que “a particularidade de o réu ter sido, em momento anterior, absolvido em virtude de sua inimputabilidade não conduz necessariamente ao afastamento da condenação” (HC 88.645).

Fora de controle

A Classificação Internacional das Doenças (CID), da Organização Mundial da Saúde (OMS), reúne quase uma centena de doenças e transtornos mentais. O Código Penal, entretanto, divide os distúrbios psíquicos em quatro categorias: a doença mental, perturbação da saúde mental, desenvolvimento mental retardado e desenvolvimento mental incompleto.

A psiquiatra forense Maria Regina Rocha Matos, em consideração sobre o tema, adverte que, na prática, é quase impossível sintetizar as doenças da mente numa lista nominal, e o próprio código não o faz. A Justiça deve decidir caso a caso o destino de cada paciente.

A inimputabilidade do doente mental está prevista no artigo 26 do Código Penal, que determina a absolvição do condenado quando da constatação da doença, o que, segundo o STJ, deve ser feito de forma sumária, com aplicação da medida de segurança (HC 42.314). Essa deve ser fixada por sentença por prazo indeterminado, devendo perdurar até a constatação da cessação da periculosidade por perícia.

Eduardo Oliveira afirma que, às vezes, a medida de segurança determinada em juízo pode ser pior que a pena. Se o réu é condenado criminalmente, pode ser preso por, no máximo, 30 anos, além de poder conseguir a progressão de regime e redução da pena. O doente mental precisa de um laudo de cessação de periculosidade, que nem sempre o estado está aparelhado para fornecer.

Nos últimos anos, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) vem promovendo mutirões para avaliar o cumprimento de normas relativas à execução de medidas de segurança, aplicadas a pessoas portadoras de doença mental. Em 2012, em três estados brasileiros (Bahia, Rio de Janeiro e Pará), foram encontrados 260 internos vivendo em hospitais de custódia, sem amparo adequado e em segregação permanente, por terem perdido o vínculo familiar ou por não haver uma rede de assistência para acompanhá-los.

O doente mental, em razão de delito, pode cumprir medida de segurança ou ser submetido a tratamento ambulatorial. A medida de segurança prevista no Código Penal é diferente da prevista na Lei de Execução Penal (LEP). A primeira, de acordo com o ministro do STJ Gilson Dipp, é aplicada ao inimputável no processo de conhecimento e tem prazo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada a cessação da periculosidade. Não pode ser aplicada de forma simultânea à pena privativa de liberdade.

A medida de segurança prevista pela LEP, por sua vez, é aplicada quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, oportunidade na qual a pena é substituída pela medida de segurança, que deve persistir pelo período de cumprimento da pena imposta na sentença penal condenatória. Conforme o STJ, a medida de segurança substitutiva pode ter no máximo a mesma duração da pena privativa de liberdade determinada (HC 55.044). O tratamento ambulatorial é previsto para aqueles que cometem delitos puníveis com detenção.

Perigo à vista

Eduardo Oliveira informa que nem todas as doenças mentais são irreversíveis. E o paciente, quando tratado, pode não agir necessariamente no sentido do crime. “O problema é que, para tratar o indivíduo, é preciso ter remédio, médico, psicólogo, estabelecimento adequado e, principalmente, suporte social e familiar”, diz ele – o que nem sempre é possível. A sociedade e a família, geralmente, se afastam do doente criminoso, dificultando sua recuperação.

Para o STJ, se a doença ocorrer durante a execução da pena privativa de liberdade, a medida de segurança faz o papel de internação provisória e se computa o tempo. O artigo 152 do Código de Processo Penal (CPP) dispõe que o processo deve ser suspenso quando a doença sobrevém à infração.

O Tribunal suspendeu o júri de um portador de doença mental em razão de doença superveniente ao crime, e de acordo com o relator, ministro Nilson Naves, “de nada valerá uma pena ou medida que não se adeque à realidade mental do paciente” (HC 41.808).

Segundo o STJ, a medida de segurança não é castigo e é balizada por critérios terapêuticos. Não se confunde com medida socioeducativa. Em caso em que um menor foi internado na Febem de São Paulo, o STJ considerou que a medida apropriada ao adolescente infrator e portador de distúrbio mental não é socioeducativa, mas “protetiva” (HC 45.564).

O juiz de execução penal Ademar Vasconcelos, em programa na TV Justiça apresentado no dia 19 de janeiro deste ano, apontou que o caso do menor infrator é grave porque a lei não exige o diagnóstico quando do cumprimento do processo socioeducativo, o que compromete sua recuperação e a dos que estão a sua volta. “Sem medo de errar, 30% dos infratores adolescentes têm transtornos não diagnosticados”, disse ele.

A jurisprudência é no sentido de que a manutenção de inimputável em prisão comum é constrangimento ilegal, mesmo quando da falta de vaga em hospital psiquiátrico. Em caso específico, no entanto, a Sexta Turma permitiu que um acusado de cometer crime ficasse em prisão comum, até que surgisse a vaga em estabelecimento apropriado. O indivíduo era acusado de cometer atos libidinosos com criança de cinco anos.

Para a Sexta Turma, na ausência de vaga, o juízo da execução teria a faculdade de substituir a internação por tratamento ambulatorial (RHC 22.604), medida geralmente aplicada para quem comete infração sujeita a reclusão.

Os procedimentos relativos à execução de medidas de segurança, assim como as diretrizes que devem ser adotadas em relação aos pacientes judiciários, estão previstos na Resolução 113 e na Recomendação 35 do CNJ.

Predestinado ao crime

O Código Penal prevê situações de semi-imputabilidade para aquele que, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. O parágrafo único do artigo 26 prevê redução da pena de um a dois terços para os infratores.

O STJ considera que a diminuição da pena prevista nesse parágrafo é obrigatória (REsp 10.476). Um réu foi condenado a 19 anos e seis meses de reclusão pelo crime de homicídio, e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) havia decidido que era faculdade do juiz a diminuição da pena. O STJ fixou a tese de que a redução da pena é obrigatória e não uma mera faculdade do juiz.

Ao contrário do que acontece com o inimputável, que obrigatoriamente deve ser absolvido, conforme a jurisprudência, o semi-imputável pratica uma conduta típica e ilícita (HC 135.604). Eduardo Oliveira criticou o fato de não haver no país integração entre o hospital de custódia e o sistema público de saúde, que favoreça melhor amparo para o paciente e suporte para o magistrado.

“O paciente recebe alta médica no hospital de custódia e não se sabe o que usou, como foi o tratamento, chegando ao sistema público no zero novamente”, afirmou ele. E um bom diagnóstico, para os doentes mentais, é essencial, sob o risco de se colocar um doente mental em presídio comum ou um semi-imputável em manicômio judiciário. 

A notícia refere-se aos seguintes processos: 

HC 52577

RHC 22604

HC 45564

HC 41808

HC 88.645

HC 72800

HC 55320

HC 33.401

HC 135.604

HC 186149

HC 42314

HC 107102

HC 95616

RHC 12720

 do site do STJ

Landmark Legal Cases in Bioethics

Susan Cartier Poland


Only a few decades old, the interdisciplinary field of bioethics has developed surrounded by centuries of legal tradition and moral philosophy. Bioethics and the law have weaved back and forth over time influencing each field. Sometimes ethics leads the debate on problematical issues; for example, the Recombinant DNA Advisory Committee at the National Institutes of Health established regulations prior to initiating human gene therapy. At other times, law takes over; Roe v. Wade, for example, has polarized and closed public discussion on abortion.
Most frequently, however, scientific developments initiate discussion in both fields, as when the announcement of the birth of Dolly—the first cloned mammal—sparked President Clinton to ask the National Bioethics Advisory Commission for a report on cloning.
A back-and-forth pattern also exists within the law itself, this time between legislator and judge. Legislators enact statutes, which apply universally to regulate conduct in society. Judges, on the other hand, interpret statutes and apply them to particular cases to resolve disputes between parties. Case law, as judge-made law is called, that grows in the absence of legislation becomes the common law.
Legislatures can change the course of common law development by enacting more law, usually as amendments, but sometimes as repeals. A judge who sees the facts of a case or the law differently may also change the common law. And so the counterpoint between legislator and judge goes.

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Decisões judiciais no campo da biotecnociência: a bioética como fonte de legitimação

Revista de Bioética y Derecho, núm. 27, enero 2013, p. 28-37

MARIA AGLAÉ TEDESCO VILARDO
*
Fecha de recepción: 17 de mayo 2012
Fecha de aceptación: 23 de julio 2012


Resumo
O presente artigo é apresentado por exigência de qualificação de tese de doutorado em Bioética, Ética Aplicada e Saúde Coletiva. São analisadas três decisões judiciais de cunho existencial com abordagem bioética. A metodologia utilizada é de pesquisa documental em arquivo para análise e compreensão dos conceitos de vida, saúde e liberdade, através do discurso jurídico a partir da
teoria de Canguilhem que trabalha com os conceitos  de normal e de patológico. Dos acórdãos analisados pode-se inferir a relevância das teorias bioéticas para decisões não somente preocupadas com a legalidade, mas justas.

Palavras-chave: decisão judicial, poder judiciário, bioética, biodireito.

Abstract


This article was presented by qualification requirement of the doctoral thesis in Bioethics, Applied Ethics and Public Health. Are analyze three judgments cases with existential nature of bioethics. The methodology is documentary research  on file for analysis and understanding of the concepts of life, health and freedom through legal discourse from Canguilhem's theory that works with
the concepts of normal and pathological. Of the cases considered above we can infer the importance of bioethical theories for decisions not only concerned about the legality, but fair.


Key words: judicial decision, judiciary, bioethics, biolaw.


Introdução

O artigo propõe a análise de três decisões do Poder Judiciário com abordagem de questões discutidas pela bioética e dos conflitos decorrentes dos avanços da bioetcnociência1 . O objetivo é avaliar o caminho percorrido pelo Poder Judiciário  para reconhecer direitos existenciais nas ações judiciais, relacionando a aplicação da lei e a justificativa das decisões com as teorias e princípios da
bioética, como uma pré-análise de amostra do material coletado para pesquisa de tese de doutorado em bioética, ética aplicada e saúde coletiva.

Defende-se a hipótese de que as decisões judiciais  ganham legitimidade quando estão amparadas por fundamentos bioéticos, utilizando o direito como instrumento social que ratifica e legitima as mudanças sociais em importante papel no reconhecimento e na concessão de direitos não previstos expressamente em lei, podendo respaldar,  por tais decisões, a criação de leis menos
preconceituosas e despidas de influências puramente políticas, religiosas e moralistas.


Leia o artigo na íntegra

Revista Bioética y Derecho Número 27 - Enero 2013 - Publicación cuatrimestral del Máster en Bioética y Derecho - Unesco e Universitat de Barcelona

Fiquei confuso desta dupla existência da verdade.

Fernando Pessoa

Livro do Desassossego

207

         Quantas coisas, que temos por certas ou justas, não são mais que os vestígios dos nossos sonhos, o sonambulismo da nossa incompreensão! Sabe acaso alguém o que é certo ou justo? Quantas coisas, que temos por belas, não são mais que o uso da época, a ficção do lugar e da hora?          Quantas coisas, que temos por nossas, não são mais que aquilo de que somos perfeitos espelhos, ou invólucros transparentes, alheios no sangue à raça da sua natureza!
         Quanto mais medito na capacidade, que temos, de nos enganar, mais se me esvai entre os dedos lassos a areia fina das certezas desfeitas. E todo o mundo me surge, em momentos em que a meditação se me torna um sentimento, e com isso a mente se me obnubila, como uma névoa feita de sombra, um crepúsculo dos ângulos e das arestas, uma ficção do interlúdio, uma demora da antemanhã. Tudo se me transforma em um absoluto morto de ele mesmo, numa estagnação de pormenores. E os mesmos sentidos, com que transfiro a meditação para esquecê-la, são uma espécie de sono, qualquer coisa de remoto e de sequaz, interstício, diferença, acaso das sombras e da confusão.
         Nesses momentos, em que compreenderia os ascetas e os retirados, se houvesse em mim poder de compreender os que se empenham em qualquer esforço com fins absolutos, ou em qualquer crença capaz de produzir um esforço, eu criaria, se pudesse, toda uma estética da desconsolação, uma rítmica íntima de balada de berço, coada pelas ternuras da noite em grandes afastamentos de outros lares.
         Encontrei hoje em ruas, separadamente, dois amigos meus que se haviam zangado um com o outro. Cada um me contou a narrativa de porque se haviam zangado. Cada um me disse a verdade. Cada um me contou as suas razões. Ambos tinham razão. Ambos tinham toda a razão. Não era que um via uma coisa e o outro outra, ou que um via um lado das coisas e outro um lado diferente. Não: cada um via as coisas exactamente como se haviam passado, cada um as via com um critério idêntico ao do outro, mas cada um via uma coisa diferente, e cada um, portanto, tinha razão.
         Fiquei confuso desta dupla existência da verdade.

do site Pessoa.art

Magistrados do Rio de Janeiro recebem recomendação para solicitar informações da ANS, ANVISA, CFM e CFO

AVISO 1179

AVISO CGJ Nº 1179/2012* O Desembargador ANTONIO JOSÉ AZEVEDO PINTO, Corregedor Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no exercício das atribuições que lhe são conferidas pelo inciso XX do artigo 44, do  Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Rio de Janeiro: CONSIDERANDO disposto na Recomendação 36 de 12 de Julho de 2011; CONSIDERANDO a constante busca do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro pela implementação de práticas que visem facilitar e subsidiar os Magistrados nas demandas afetas à área de saúde. CONSIDERANDO o decidido nos autos do processo administrativo nº 2012/118630. AVISA aos Senhores Magistrados do Estado do Rio de Janeiro dotados de competência para julgar as Ações que versem sobre matéria de saúde, quer em face do Estado do Rio de Janeiro ou de seus respectivos Municípios, quer em face das Operadoras Privadas de Saúde, que quando possível e cabível, oficiem à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), ao Conselho Federal de Medicina (CFM), ao Conselho Federal de Odontologia (CFO), para se manifestarem acerca da matéria debatida dentro das atribuições de cada órgão, específica e respectivamente, sobre obrigações regulamentares das operadoras, medicamentos, materiais, órteses, próteses e tratamentos experimentais. Este Aviso entrará em vigor na data da sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Rio de Janeiro, 26 de Setembro de 2012. Desembargador ANTONIO JOSÉ AZEVEDO PINTO Corregedor Geral da Justiça

Recomendação para processos de saúde

Recomendação nº 31, de 30 de março de 2010

Recomenda aos Tribunais a adoção de medidas visando a melhor subsidiar os magistrados e demais operadores do direito, para assegurar maior eficiência na solução das demandas judiciais envolvendo a assistência à saúde.(Publicado no DJ-e nº 61/2010, em 07/04/2010, p. 4-6)

Donwload do documento original

(Publicado no DJ-e nº 61/2010, em 07/04/2010, p. 4-6).

RECOMENDAÇÃO Nº 31, DE 30 DE MARÇO DE 2010

Recomenda aos Tribunais a adoção de medidas visando a melhor subsidiar os magistrados e demais operadores do direito, para assegurar maior eficiência na solução das demandas judiciais envolvendo a assistência à saúde.

O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ, no uso de suas atribuições, e

CONSIDERANDO o grande número de demandas envolvendo a assistência à saúde em tramitação no Poder Judiciário brasileiro e o representativo dispêndio de recursos públicos decorrente desses processos judiciais;

CONSIDERANDO a relevância dessa matéria para a garantia de uma vida digna à população brasileira;

CONSIDERANDO que ficou constatada na Audiência Pública nº 4, realizada pelo Supremo Tribunal Federal para discutir as questões relativas às demandas judiciais que objetivam o fornecimento de prestações de saúde, a carência de informações clínicas prestadas aos magistrados a respeito dos problemas de saúde enfrentados pelos autores dessas demandas;

CONSIDERANDO que os medicamentos e tratamentos utilizados no Brasil dependem de prévia aprovação pela ANVISA, na forma do art. 12 da Lei 6.360/76 c/c a Lei 9.782/99, as quais objetivam garantir a saúde dos usuários contra práticas com resultados ainda não comprovados ou mesmo contra aquelas que possam ser prejudiciais aos pacientes;

CONSIDERANDO as reiteradas reivindicações dos gestores para que sejam ouvidos antes da concessão de provimentos judiciais de urgência e a necessidade de prestigiar sua capacidade gerencial, as políticas públicas existentes e a organização do sistema público de saúde;

CONSIDERANDO a menção, realizada na audiência pública nº 04, à prática de alguns laboratórios no sentido de não assistir os pacientes envolvidos em pesquisas experimentais, depois de finalizada a experiência, bem como a vedação do item III.3, "p", da Resolução 196/96 do Conselho Nacional de Saúde;

CONSIDERANDO que, na mesma audiência, diversas autoridades e especialistas, tanto da área médica quanto da jurídica, manifestaram-se acerca de decisões judiciais que versam sobre políticas públicas existentes, assim como a necessidade de assegurar a sustentabilidade e gerenciamento do SUS;

CONSIDERANDO, finalmente, indicação formulada pelo grupo de trabalho designado, através da Portaria nº 650, de 20 de novembro de 2009, do Ministro Presidente do Conselho Nacional de Justiça, para proceder a estudos e propor medidas que visem a aperfeiçoar a prestação jurisdicional em matéria de assistência à saúde;

CONSIDERANDO a decisão plenária da 101ª Sessão Ordinária do dia 23 de março de 2010 deste E. Conselho Nacional de Justiça, exarada nos autos do Ato nº 0001954-62.2010.2.00.0000;

RESOLVE:

I. Recomendar aos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Tribunais Regionais Federais que:

a) até dezembro de 2010 celebrem convênios que objetivem disponibilizar apoio técnico composto por médicos e farmacêuticos para auxiliar os magistrados na formação de um juízo de valor quanto à apreciação das questões clínicas apresentadas pelas partes das ações relativas à saúde, observadas as peculiaridades regionais;

b) orientem, através das suas corregedorias, aos magistrados vinculados, que:

b.1) procurem instruir as ações, tanto quanto possível, com relatórios médicos, com descrição da doença, inclusive CID, contendo prescrição de medicamentos, com denominação genérica ou princípio ativo, produtos, órteses, próteses e insumos em geral, com posologia exata;

b.2) evitem autorizar o fornecimento de medicamentos ainda não registrados pela ANVISA, ou em fase experimental, ressalvadas as exceções expressamente previstas em lei;

b.3) ouçam, quando possível, preferencialmente por meio eletrônico, os gestores, antes da apreciação de medidas de urgência;

b.4) verifiquem, junto à Comissão Nacional de Ética em Pesquisas (CONEP), se os requerentes fazem parte de programas de pesquisa experimental dos laboratórios, caso em que estes devem assumir a continuidade do tratamento;

b.5) determinem, no momento da concessão de medida abrangida por política pública existente, a inscrição do beneficiário nos respectivos programas;

c) incluam a legislação relativa ao direito sanitário como matéria individualizada no programa de direito administrativo dos respectivos concursos para ingresso na carreira da magistratura, de acordo com a relação mínima de disciplinas estabelecida pela Resolução 75/2009 do Conselho Nacional de Justiça;

d) promovam, para fins de conhecimento prático de funcionamento, visitas dos magistrados aos Conselhos Municipais e Estaduais de Saúde, bem como às unidades de saúde pública ou conveniadas ao SUS, dispensários de medicamentos e a hospitais habilitados em Oncologia como Unidade de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia - UNACON ou Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia - CACON;

II. Recomendar à Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM, à Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho - ENAMAT e às Escolas de Magistratura Federais e Estaduais que:

a) incorporem o direito sanitário nos programas dos cursos de formação, vitaliciamento e aperfeiçoamento de magistrados;

b) promovam a realização de seminários para estudo e mobilização na área da saúde, congregando magistrados, membros do ministério público e gestores, no sentido de propiciar maior entrosamento sobre a matéria;

Publique-se e encaminhe-se cópia desta Recomendação a todos os Tribunais.

Ministro GILMAR MENDES

do site do CNJ

Justiça versus saúde pública

Escrito por Thogo Lemos*

O título acima seria absurdo, caso vivêssemos sob a luz da razão e da lucidez.

Infelizmente, ameaça-nos a sombra da truculência e da demonstração do poder; 

manda quem é juiz, obedece quem tem juízo. Os jornais mostram o caos na saúde.

 Aos berros, denuncia-se a única coisa a se corrigir neste paraíso chamado Brasil. 

Aos murros e pontapés, o poder maior obriga os gestores do sistema de saúde a 

cometerem desvarios como uma impensável “vaga zero”, mostrando que o objetivo

 é colocar o paciente para dentro do hospital, limpar a porta dos hospitais, acalmar 

a imprensa e satisfazer a opinião pública.

Colocar mais um paciente num local já abarrotado significa aumentar o risco não só

 para aquele, mas para todos os internados, como também para os profissionais. 

Acredite, ser internado em uma vaga zero pode ser mais arriscado do que ficar em casa.

 Quer mais uma? Institucionalizou-se o brasileiríssimo fura-fila; quem reclama passa 

na frente dos calados, muitas vezes, os verdadeiros merecedores de prioridade. 

Sei que as deficiências existem e são muitas. A questão é se vale a pena corrigi-las 

com aberrações.

Grande parte do problema inicia-se com um delírio. O conceito de saúde criado 

no pós-guerra imediato refletia os impactos da devastação, bem como uma desmedida, 

mas justificada, busca pelo bem-estar. Pronta e anacronicamente encampada pelos 

nossos constituintes num momento de festa, de alforria, de abolição de tantas escravidões, 

só pode soar como surreal: “um estado de completo bem-estar físico, mental e social, 

e não apenas a ausência de doenças”. E o que deveria servir como referência foi transformado

 em obrigação. Ou alguém imagina ser um país capaz de oferecer completo bem-estar

 aos seus habitantes? Vai que meu time não ganhe, vai que minha mulher deixe de gostar 

de mim, vai que a Justiça não funcione! Mais um resquício de uma constituição geradora 

de mendigos, vítimas e incapazes, uma utópica carta de desejos, absolutamente capenga 

na definição de responsabilidades que não as do Estado.

Se saúde resulta de determinantes genéticos, ambientais e comportamentais, como acreditar 

que a responsabilização exclusiva do Estado, quando muito capaz de alterar algumas condições

 do ambiente, vá nos levar a esse nirvana constitucional?

Se o assunto é tão importante, como não pensar na necessidade de unir forças, de compartilhar 

soluções, de corresponsabilizar-se? Como aceitar que, numa clara manifestação de 

desequilíbrio entre as forças responsáveis pela estabilidade democrática, possa alguém 

ou alguma categoria comandar a distância (e que distância!), o que não compreende o 

que não entende, o que não conhece ou tem apenas visão parcial? Precisamos da mão 

forte da Justiça, não da truculência do Judiciário.

Que os senhores juízes não se limitem a representar os poucos que reclamam e que também 

sejam responsabilizados pelas consequências de seus atos. Que saiam de suas salas e visitem

os hospitais, unidades de saúde, ambulatórios. Que entendam os motivos reais de haver

tantas filas. Que presenciem o que é trabalhar numa unidade de emergência. 

Que enxerguem que nem todo médico é vagabundo. E que imaginem, caso algum dia 

a Justiça venha a não funcionar adequadamente, os tribunais tendo sua rotina gerida por

um engenheiro, político ou médico!

Este não é um manifesto contra pessoas, instituições ou ideias, mas um pedido por 

mais lucidez, humildade, respeito e, principalmente, responsabilidade. A saúde merece!

* Thogo Lemos é médico infectologista.

do site do CFM