Por Guilherme de Oliveira
(Centro de Direito da Família da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra)
do site https://woc.uc.pt/fduc/getFile.do?tipo=2&id=3405
1. O sangue foi sempre a
expressão privilegiada dos vínculos entre as pessoas
“O sangue é a vida”, e quem dá o sangue dá a
vida.
As ligações mais próximas que o Direito
reconhece são as relações de filiação – de maternidade e de paternidade.
a) Para o Direito, a mãe é a mulher que
tem o parto – a mulher que gera, que dá o
sangue. É por isto que são muito estranhas ao nosso sistema jurídico as
negociações particulares acerca da maternidade, como os contratos em que uma
mulher se compromete a gerar um filho e a entregá-lo a outra mulher que
pretende desempenhar o papel social de mãe. O nosso Direito terá dificuldades
em aceitar esta maternidade voluntária, contratual, porque o contrato não
costuma ser considerado um fundamento suficiente para o vínculo de maternidade,
um fundamento equivalente ao vínculo de sangue. Adiante voltarei a este
assunto.
b) Também
é o sangue que estabelece o vínculo de paternidade. O pai jurídico é o pai biológico, o pai que deu o sangue, a vida.
Relativamente ao pai dentro do
casamento, num famoso Assento de 1938, o Supremo Tribunal de Justiça, afirmou,
numa frase saborosa, que o interesse do filho não era, necessariamente, o de
manter o estatuto de “filho legítimo”, quando esse estatuto contrariava a
verdade dos factos (biológicos) sobre a
paternidade; o interesse do filho seria antes o de “pertencer ao pai cujo é”.
Quantos ao pai fora do casamento, só na
aparência é que o vínculo de paternidade resulta de uma simples de vontade do
pai. De facto, se o vínculo se constitui pela declaração de perfilhação, a
verdade é que a perfilhação não é um acto de conteúdo voluntário, de tal modo
que um perfilhante possa resolver livremente que vai ser pai, ou escolher o
filho que vai perfilhar; a perfilhação é
apenas uma forma simples de revelar um vínculo biológico que existe, de fazer a
sua prova por um meio simples e pacífico. Por esta razão é que a perfilhação
pode ser impugnada a todo o tempo, por qualquer interessado, se ela não se
limitou a expressar a realidade biológica, como lhe competia.
Estas ideias costumam exprimir-se, ainda
hoje, com a afirmação de que o nosso direito é “biologista” e, de facto, todas
as acções de filiação procuram determinar a relação biológica que fundamenta os
vínculos.
O sangue, pois, tem definido a pertença,
o vínculo.
c) Aliás, para o Direito, até há pouco
tempo, a Família era, exclusivamente, a Família
consanguínea. O efeito jurídico principal do parentesco – o direito de
herdar – era tendencialmente reservado aos parentes de sangue. De facto, o
cônjuge, no nosso Direito, ainda há vinte e cinco anos ocupava apenas o quarto
lugar na lista dos sucessíveis, a seguir aos descendentes, aos ascendentes, e
aos irmãos e sobrinhos do falecido[5].
A importância da família conjugal – uma importância capaz de suplantar a
família consanguínea – é coisa recente no Direito português e europeu.
Além
do predomínio das ligações consanguíneas, o direito civil do século dezanove
ainda dava relevância jurídica aos parentes colaterais até ao décimo grau – o
que significa dar relevo jurídico a primos afastados, que se designariam, na
linguagem corrente, por bisnetos de primos direitos.
2.
Quando parece que os afectos têm relevo jurídico... afinal eles referem-se a
vínculos de sangue, que são o verdadeiro alvo da regulação jurídica
a) Foi
ainda o valor do sangue como critério de pertença que justificou as reacções
veementes do Direito contra a “confusão de sangues” que resultaria quer do
adultério quer das segundas núpcias celebradas logo a seguir à extinção do
primeiro casamento.
O adultério – ad alterius thorum ire – foi considerado crime até há pouco tempo e, como elemento típico de
uma previsão criminal, suscitava a necessidade de uma definição rigorosa. Os
penalistas consideravam adultério “a cópula entre mulher casada e um homem
diverso do seu marido” – “só a cópula e não outros actos” pois “dos outros
actos não pode provir a adulteração do
sangue…”.
Além de outras razões do foro da decência pública, tratava-se de evitar a
adulteração do sangue da mulher e do filho que seria atribuído ao marido sendo,
afinal, filho biológico de outro homem. Só podem ser atribuídos ao marido os
filhos do seu sangue.
b) As segundas núpcias da mulher, por seu turno, só podem ser celebradas
trezentos dias depois da extinção do primeiro casamento. A razão deste
impedimento impediente é semelhante. Se a mulher tiver um filho dentro dos
trezentos dias posteriores à morte do marido e, simultaneamente, mais do que
cento e oitenta dias depois do segundo casamento, a lei faz presumir a
paternidade dos dois maridos, sendo certo que era muito difícil esclarecer qual era a verdadeira paternidade – a
paternidade biológica. O impedimento de prazo internupcial visava,
precisamente, evitar esta turbatio
sanguinis de que podia resultar uma atribuição de paternidade a um marido
que não era o real progenitor.
Em ambos os
casos – de adultério e de segundas núpcias – o risco a evitar era o de uma
vinculação jurídica familiar entre pessoas que não eram do mesmo sangue.
3. ...ou os afectos têm de referir-se a um vínculo de sangue, e
exprimir-se através dele, para acrescentar a sua intensidade
a) Lembremos uma outra forma
universal e antiga de vinculação – a
irmandade pelo sangue – que se constituía entre dois indivíduos que bebiam
o sangue um do outro ou o trocavam através da junção de duas feridas abertas. A
irmandade de sangue alargava, para além da família ou de outro grupo básico, os
vínculos pessoais, os deveres de
lealdade e de protecção recíprocas
– de solidariedade, afinal –
imitando o paradigma dominante da consanguinidade.
b) E como esquecer – mesmo que esteja para além do Direito
do Estado – a vinculação que resulta da comunhão
em Cristo? “Quem come a minha carne e
bebe o meu sangue, vive em mim e eu vivo nele” – afirma-se no Evangelho
segundo S. João.
Também aqui se o sangue é a referência superior da vinculação.
c) Na
cultura e na linguagem populares, por outro lado, foi sempre comum a ideia de
que o amor familiar mais intenso e firme é o amor de pai e o amor de mãe
– isto é, o amor decorrente do vínculo de sangue, e presumido por ele. O
sentimento maior esteve sempre implícito na ligação consanguínea do primeiro
grau; e a convicção de que as crianças ficam o melhor possível quando são
entregues aos seus pais biológicos não é mais do que um corolário desta ideia.
4.
Os afectos – por si sós – tiveram uma expressão limitada, no Direito
Na verdade, os afectos raramente foram
valorizados para fundamentar, ou densificar, uma relação jurídica.
a) É conhecido um exemplo, que se
encontra na regra antiga sobre a
designação do tutor pelo tribunal – que deverá escolher entre parentes, afins,
ou pessoas que tenham cuidado ou estejam a cuidar do menor, ou ainda entre as
pessoas que por ele tenham “demonstrado afeição” (art. 1931.º CCiv). Neste
caso, o afecto serve como critério de afirmação de um vínculo parafamiliar novo
– o vínculo de tutela.
b) Mas, sem dúvida, a maior expressão
autónoma de um vínculo baseado nos afectos é o vínculo de adopção plena.
A adopção
esteve desaparecida dos sistemas europeus, durante séculos; regressou ao
direito português com o código civil de 1966. Por definição, não assenta sobre
vínculos biológicos – é mesmo constituída em oposição aos progenitores da
criança adoptada, cujos laços se rompem definitivamente e são substituídos
pelos novos laços adoptivos.
Certamente
por força de um cuidado particular que as sociedades modernas dispensam às
crianças, e certamente também por força de uma escassez nítida de nascimentos,
a adopção tornou-se a expressão mais clara de um vínculo familiar
exclusivamente baseado no cuidado sócio-afectivo.
A
circunstância de a adopção se impor contra a família biológica tem acrescentado a ideia
de que os afectos são um suporte tão firme como a descendência biológica; e até
mais firme e conveniente, pois ela constitui o meio de retirar a criança do
perigo em que a sua família biológica a colocou, para lhe dar uma vida mais
segura.
Daqui até se desvalorizar os vínculos
biológicos, considerados perigosos ou alheios aos afectos... o passo pode ser
curto, por vezes. E é sugestiva a tendência para descartar os procedimentos
constitutivos legais, para reduzir a legitimidade de uma adopção à mera prova
dos afectos, sobretudo quando esta é confortada por uma situação de facto
consumado.
Note-se, porém, que apesar da exaltação
dos afectos – elevados à categoria de fenómeno social e mediático – é curioso
verificar como, nas palavras da lei, a adopção ainda mantém uma clara
referência ao paradigma biológico. Diz o art. 1974.º: “A adopção ... será
decretada quando ... seja razoável supor que entre o adoptante e o adoptado se
estabelecerá um vínculo semelhante ao da
filiação”.
Além disto
– e muito significativamente – registe-se o movimento amplo no sentido de os
adoptados conhecerem a identidade dos pais biológicos, movimento que veio a
alargar-se aos filhos nascidos por reprodução medicamente assistida com recurso
a um dador de gâmetas. Os E.U.A. e os países da
Europa do norte aceitam esta faculdade como o exercício de um verdadeiro
“direito ao conhecimento da ascendência biológica”; e a doutrina portuguesa
também o vem sustentando claramente.
Embora, nestes casos, a pertença seja
ditada pelos afectos – quer dos adoptantes, quer do marido ou companheiro da
mãe, o valor do sangue de algum modo ainda persiste; mesmo que não se admita
que o filho retire daquele conhecimento a constituição, ou a recuperação, de um
verdadeiro laço jurídico com o progenitor, é significativo que o direito a
conhecer a identidade do progenitor seja entendido como um direito fundamental
dos cidadãos, decorrente dos imperativos constitucionais da defesa da
integridade moral e do livre desenvolvimento da personalidade.
5. A importância dos afectos
têm crescido
O
valor de pertença que o sangue continha não se perdeu de todo nos sistemas
jurídicos modernos, mas os vínculos de consanguinidade passaram a sofrer a concorrência dos afectos como critério de
vinculação.
a) Foi uma família conjugal baseada em afectos que tomou o lugar que os
sistemas jurídicos reservavam antes para a família consanguínea. O laço
matrimonial equiparou-se, ou tomou mesmo a primazia, relativamente ao sangue na
produção de efeitos sucessórios, pois o cônjuge ascendeu à primeira classe de
sucessíveis, com os descendentes; à segunda, com os ascendentes; à terceira,
sozinho, postergando todos os colaterais.
b) A própria formação do vínculo matrimonial
esteve sujeita, desde o século dezasseis, à autorização dos pais e da família
consanguínea;
como acontece ainda, em parte, no direito português. Mas a tendência instalada
tem vindo no sentido de libertar as vontades dos nubentes dos constrangimentos
impostos pelos parentes de sangue.
c) Por outro
lado, a erosão do valor social da família
consanguínea tem sido acentuada pelo Estado-prestador-de-serviços, que tem
aumentado as ajudas directas à família conjugal, urbana, providenciando abonos
de família, acolhimento de crianças, etc., ao mesmo tempo que presta auxílio
aos indivíduos considerados isoladamente, aliviando a tarefa da família
consanguínea que outrora estava onerada com o cuidado dos doentes e dos mais
pobres, ou mais velhos.
d) A relevância crescente da pequena
família conjugal dos afectos, em detrimento da família consanguínea, vê-se,
ainda, na circunstância de se estender a tutela jurídica à pequena família
mesmo que ele não seja verdadeiramente “conjugal” – como na tutela da união de facto; e mesmo que essa pequena
família não cumpra sequer a função reprodutiva tradicional, mesmo que não
acrescente a consanguinidade – como na tutela das uniões de facto (ou dos
casamentos) de homossexuais.
e) Por
outro lado, os estudos sociológicos têm revelado a fragilidade daquela ideia pré-concebida
de que os pais biológicos amam e cuidam
necessariamente. Na verdade, sabe-se hoje que os maiores danos causados aos
mais frágeis ocorrem dentro da família, e são praticados pelos progenitores ou
por outros parentes. É por esta razão que se tornou mais fácil reconhecer as
situações de perigo que resultam da falta de cuidados e de “afeição” imputáveis aos familiares
consanguíneos, para limitar os poderes dos progenitores, ou chegar ao ponto de
esvaziar o seu estatuto, privando-os das responsabilidades parentais, e
entregar as crianças e jovens a terceiras pessoas.
f) Uma outra situação que demonstra esta
supremacia dos vínculos afectivos ou sociais sobre o vínculo biológico é a que surge
na sequência de uma dação de esperma,
no quadro da procriação medicamente assistida. Os sistemas jurídicos de
tradição latina, e explicitamente o direito português, recomendam o anonimato
do dador para que não seja possível conhecer a sua identidade, e muito menos
estabelecer juridicamente a paternidade do dador. Assim, o pai jurídico é o
homem que desempenha o papel social e
afectivo de pai – o homem que dispensa os cuidados e os afectos. É o seu
nome que fica a constar do registo de nascimento do filho; e a lei proíbe mesmo
que este homem impugne a paternidade, desde que a sua
intervenção tenha sido voluntária e livre.
g) Os afectos – ou melhor: uma situação
de convivência estabilizada entre duas pessoas – levou sempre o Direito francês
a estabelecer restrições à impugnação de
vínculos de filiação. Ainda hoje, o grupo de pessoas legitimadas para
propor uma acção de impugnação da paternidade do marido torna-se restrito
quando se registou uma posse de estado de filho; e o prazo de caducidade passa de
dez para cinco anos (art. 333.º Code Civil). Ou seja: ainda é possível procurar
a verdade biológica e mostrar que o marido da mãe não é o pai; mas a existência
de uma posse de estado de filho limita muito essa possibilidade, para se
proteger os laços que de facto se formaram e se alimentaram, no quotidiano das
pessoas envolvidas.
Também o Código civil espanhol se mostra
sensível às situações de facto consolidadas. Na verdade, o regime da impugnação
da paternidade do marido é diferente consoante haja, ou não haja, posse de
estado de filho. Na verdade, se não houver posse de estado, o direito de
impugnação pelo filho, em lugar de estar sujeito ao prazo de um ano, passa a
ser imprescritível (art. 137.º). Por outro lado, se não
houver posse de estado de filho, qualquer pessoa prejudicada pela existência do
vínculo de filiação pode impugná-lo; enquanto, se houver posse de estado, só o
marido, o filho, ou um herdeiro legitimário pode exercer o direito de impugnar
(art. 140.º).
Embora o Direito português não reconheça
esta diferença – a de o filho beneficiar ou não de posse de estado
relativamente ao marido da mãe – parece razoável afirmar que a existência de um
vínculo social, afectivo, entre o filho e o marido da mãe – ainda que
desprovido de um suporte biológico de descendência – deve ser tido em conta no
modo de regular os direitos de impugnar a paternidade presumida. Por isso, ao discutir-se
– como se fez recentemente – o problema da eventual inconstitucionalidade dos
prazos de caducidade nas acções de investigação da paternidade, e ao
concluir-se pela resposta afirmativa, não pareceu razoável transpor, pura e
simplesmente, a argumentação e a conclusão, para as hipóteses de impugnação de
vínculos estabelecidos, como o vínculo entre o filho e o marido da mãe. Neste
sentido, pronunciou-se o Procurador-Geral-Adjunto no Tribunal Constitucional –
e o próprio Acórdão do Tribunal, num caso recente – afirmando que “o
único interesse que poderia invocar-se em contraponto ao direito fundamental do
filho a conhecer e determinar juridicamente a sua verdadeira paternidade
biológica seria o da ‘harmonia’ e estabilidade da vida e da família conjugal”.
h) Um passo ainda mais nítido –
absolutamente nítido – é aquele que tem vindo a ser tentado pela jurisprudência
e pela doutrina brasileiras, no sentido de poder fundamentar um novo vínculo de
filiação na pura e simples verificação dos afectos que unem dos indivíduos,
como pai ou mãe, e filho. Mais ainda: começa a admitir-se que se possa
instaurar uma acção de estabelecimento do vínculo de fraternidade, com base na
prova de uma amizade fraternal.
Esta ideia é sedutora – quadra bem com a
sentimentalização progressiva das relações individuais, é punitiva
relativamente aos familiares consanguíneos que não honram a tradição do afecto
inevitável e garantido entre parentes, e
resolve de um modo intenso e satisfatório os casos em que se quer premiar os
afectos e proteger crianças através da constituição de um vínculo jurídico com
uma solidez equivalente à dos vínculos de sangue.
Mas existem dificuldades consideráveis
para a aceitação deste “critério sócio-afectivo” para o estabelecimento de
laços familiares, para além da novidade que ele nos traz. De facto, os países
europeus – e sobretudo alguns como Portugal – abandonaram há trinta anos um
Direito da Filiação que guardava muito espaço para soluções desigualitárias
dedicadas às várias categorias de filhos (legítimos, ilegítimos simples,
ilegítimos adulterinos, ilegítimos incestuosos) com base em justificações de
índole cultural que entretanto tinham perdido valor (favorecimento do
matrimónio, preferência pela vontade do pai). O Direito da Filiação nascido em
1977 pretendeu caminhar no sentido de soluções igualitárias, fundadas em dados
objectivos – nos dados da Biologia – de tal modo que os vínculos jurídicos de
filiação dependessem exclusivamente dos laços de progenitura, e coincidissem
com eles. É por isto que se diz que o Direito da Filiação português é
“biologista”. E foi este pendor “biologista”, confortado pela crescente praticabilidade
que lhe foi emprestada pelos progressos laboratoriais, que permitiu eliminar um
sistema que parecia rígido, desigualitário, e injusto. Foi este carácter
“biologista” que veio admitir, com liberdade, a destruição de vínculos formais
que não tinham substância efectiva, o estabelecimento de outros que até aí
estavam injustamente proibidos, e a relevância livre de provas científicas
comprovadas.
Numa palavra, é o próprio fundamento
“biologista” do nosso Direito da Filiação – a procura da verdade biológica da
Filiação – que agora estremece em confronto com este fundamento concorrente que
é a afirmação da “verdade afectiva”.
i) Num outro domínio delicado – o do transsexualismo – o critério do sangue
também não é determinante. Pertencer ao género feminino ou ao género masculino
não depende estritamente de se possuir o cromossoma X ou o cromossoma Y. Tem-se admitido que o
chamado “sexo psicológico” é o critério decisivo – o indivíduo deve poder
adequar a sua vida e o seu estado jurídico ao sexo que emocionalmente entende
que é o seu. Por outras palavras, também aqui são as emoções que prevalecem e
que ditam a vinculação do indivíduo a um género diferente daquele onde esse
indivíduo caberia por força das leis da genética.
j)
Um exemplo interessante da moderna concorrência entre os vínculos de sangue e
os laços afectivos regista-se na sequência dos divórcios e na crescente
formação de famílias recombinadas em
que os filhos biológicos de progenitores ausentes convivem com adultos que
desempenham os papéis sociais e afectivos de pai e de mãe. É certo que esta
relação convivência não substitui – formal e juridicamente – o vínculo de
filiação com o progenitor ausente, e neste sentido o sangue continua a ser o
critério determinante; mas nota-se, no contexto dos sistemas jurídicos
europeus, uma ansiedade no sentido de se reconhecer a importância da relação
afectiva entre o filho e o parceiro da mãe ou do pai e de se procurar traduzir
essa importância num verdadeiro estatuto jurídico dos padrastos e das madrastas.
l)
Por último – embora não esteja aqui em causa a concorrência dos afectos com um
vínculo de sangue – nota-se que a importância dos afectos no vínculo
matrimonial transfigurou o próprio acto
do casamento, em dois aspectos essenciais.
Em primeiro
lugar, o casamento deixou de ser um acordo (patrimonial) entre famílias. O momento culminante da influência das
famílias no espaço europeu ocorreu no século dezasseis, quando se estabeleceu a
necessidade de amplas autorizações dos familiares para a celebração do
matrimónio – no meio de tamanha intervenção familiar, pouco espaço devia restar
para a vontade dos dois nubentes. Mas em breve o Romantismo veio a transformar
progressivamente este quadro, atribuindo um relevo cada vez maior à pessoa dos
nubentes, e destacando a família nuclear
como uma realidade social emergente.
O casamento
romântico, porém, ao mesmo tempo que exaltava a individualidade e os afectos
dos nubentes, conservava a intensidade de uma vinculação jurídica contratual,
assente na imposição de deveres contratuais firmes, e na previsão de condições apertadas para a
desvinculação unilateral.
Estes último
aspecto tem sido posto em causa por uma sentimentalização exacerbada, que tende
a retirar do acordo de casamento aqueles ingredientes característicos da sua
condição contratual. De facto, a “norma” social contemporânea tem afastado o
acordo de casamento das suas raízes ao ponto de se poder perguntar se o Direito
e os seus instrumentos tradicionais ainda são aptos para regular este acordo
peculiar. Fragilizados os deveres recíprocos dos cônjuges – que vão
desaparecendo subrepticiamente dos códigos civis – rejeitada uma avaliação da
culpa e a responsabilização civil pelo incumprimento, liberalizada a
desvinculação unilateral, pode perguntar-se o resta para a intervenção jurídica
no (ainda) chamado contrato de casamento.
E tudo por causa
da afirmação crescente dos afectos e dos desafectos...
6.
Os limites impostos pela imitação da Natureza – dois indivíduos de sexo oposto
Mãe há só… duas?
a) Há
vários anos que se vem desenhando um conflito
entre mães geradoras e mães genéticas – que é, afinal, uma versão moderna
da turbatio sanguinis… Os primeiros
casos de maternidade de substituição não suscitaram este conflito porque as
mães hospedeiras contribuíram com a gestação e com o óvulo, foram
simultaneamente mães gestadoras e mães genéticas.
Mas adivinhava-se o dia em que a
separação possível destas duas condições havia de desencadear o conflito. O nosso direito – como
todos os outros – elaborado antes de serem conhecidas estas possibilidades
abertas pela Medicina da Reprodução, estabelece pacificamente que a mãe
jurídica é a mulher que dá à luz. Os legisladores, e a tradição jurídica, não
sabem como lidar com esta realidade nova em que a mãe geradora não é a mãe
genética.
Na verdade, é difícil optar por qualquer
das soluções.
A solução tradicional – a do direito
português e dos outros sistemas jurídicos – privilegia a mãe gestadora. Esta
solução tem a vantagem da tradição e de ser, portanto, facilmente compreendida;
por outro lado, dá uma certeza confortável sobre a identidade da mãe, já que o
parto é um facto ostensivo, fácil de provar; além disto, a gestação cada vez é
considerada mais importante no processo biológico da maturação fetal, isto é, a
genética não é tudo e hoje valorizam-se as trocas biológicas entre a gestante e
o feto.
A solução contrária – a que daria
preferência à mãe genética – apoia-se nos progressos vertiginosos e
entusiásticos da genómica, a mais promissora área científica dos tempos que
correm; por outro lado, é razoável supor que, em casos normais, a mãe gestadora
não intervém no processo para vir a ter um filho seu, mas sim para gerar um
filho para outra mulher.
Qual delas é mais mãe? Talvez nunca se consiga dar uma resposta satisfatória a
esta pergunta, de um ponto de vista da participação biológica das duas
mulheres.
Se assim for – se não conseguirmos
escolher quem é mais mãe – talvez
venha a ensaiar-se uma resposta simultaneamente fácil e insólita: talvez
possamos considerar que a mãe... são as duas. A resposta seria fácil,
obviamente, por que nos dispensaria de apurar mais a distinção entre os
estatutos das duas mulheres; ao mesmo tempo que poderíamos dispor,
relativamente a ambas, de convincentes argumentos biológicos. A resposta também
seria insólita, naturalmente, porque a mente humana está condicionada pela
reprodução sexuada, que envolve a participação de um macho e de uma fêmea.
A Natureza de que fazemos parte – por
vezes parece útil notá-lo – dificilmente autoriza uma forma de raciocinar que
comporte a existência de duas mães biológicas a tomar parte no mesmo processo
de fecundação e de reprodução. Talvez por esta razão não se consiga dar uma
resposta assim, embora ela se funde em conhecimentos científicos e seja capaz
de resolver o problema que enfrentamos.
b) Suponho
que será por razões semelhantes que não tem sido fácil resolver a questão da adopção por casais homossexuais.
Neste
assunto, podem caber dois tipos de casos: um deles, será o caso em que dois adultos
do mesmo sexo pretendem adoptar uma criança; o outro, será o caso em que um dos
adultos é o progenitor da criança, pelo
que só o segundo adulto tem a pretensão de adoptar. Creio que o primeiro caso
corresponde, mais frequentemente, à hipótese de serem dois homens a formular a
pretensão; enquanto o segundo caso corresponde, em regra, à hipótese de o casal
homossexual ser composto por duas mulheres.
A
dificuldade que tem sido sentida em muitos sistemas jurídicos não é idêntica
àquela que apresentei antes – não se trata aqui de escolher qual das mães
biológicas é mais mãe do que a outra,
ao ponto de se tornar a mãe jurídica; não temos de escolher entre duas figuras
concorrentes do ponto de vista biológico. Aqui, a questão é a de saber se
conseguimos aceitar a coexistência de dois pais jurídicos, ou de duas mães
jurídicas – quer se trate de duas paternidades sócio-afectivas, quer se trate
de uma maternidade biológica e uma maternidade sócio-afectiva.
Mesmo
quando conseguimos admitir que a criança ficaria suficientemente protegida –
que a adopção a colocaria numa situação muito mais favorável do que aquela em
que porventura se encontra – resta a dificuldade que resulta da rejeição do
modelo natural que nos sugere um macho e uma fêmea. É possível que outros
sistemas jurídicos sigam aqueles que já superaram esta dificuldade cultural –
Canadá, Espanha, Bélgica, Holanda, Dinamarca, Suécia, Islândia, Noruega,
Inglaterra, Alemanha – mas ainda há um caminho a percorrer.
c)
Observemos agora uma hipótese também difícil, por razões parecidas.
Refiro-me
ao problema da admissibilidade do recurso às técnicas de reprodução assistida
por mulheres sozinhas. Embora se possa dizer que não se trata agora de uma
questão da relevância dos afectos – mas apenas de eliminar o progenitor
masculino dentro do quadro jurídico normal da filiação – a verdade é que, por
um lado, não se prescinde dos gâmetas masculinos, embora estes permaneçam no
anonimato; por outro lado, alega-se que a mulher não quer partilhar
responsabilidades parentais com um pai. Sendo assim, afinal, a questão
reconduz-se a um problema de afectos – de recusa de partilha dos afectos
relativamente ao filho.
Alguns sistemas jurídicos admitem o
acesso das mulheres sós; o direito português não admite. Costuma justificar-se
esta solução com a ideia de que os filhos costumam ter um pai e uma mãe; que é
preciso provar as vantagens que se obtém com a eliminação de um dos
responsáveis.
As objecções tinham mais força há uma
dezenas de anos quando eram poucas as crianças cuidadas por apenas um dos seus
progenitores; hoje, depois da multiplicação do número de divórcios, tornou-se
normal que as crianças cresçam acompanhadas por um só dos seus progenitores. Por esta razão, é
natural que os sistemas jurídicos evoluam no sentido da aceitação do acesso das
mulheres sós às técnicas de reprodução assistida. Mas, porventura, esta
evolução será mais lenta do que poderia ser exactamente porque é preciso vencer
o preconceito natural do macho e da fêmea – na verdade, a mulher que quer ter
um filho sozinha está a querer praticar a reprodução com menos do que dois indivíduos.
d) Refiro-me, por fim, a um caso recente
que se tornou mundialmente conhecido.
Um
tribunal de 2.ª instância de Ontário (Canadá) declarou que uma criança tinha um
pai e duas mães.
Um casal de mulheres resolveu ter um
filho; mas rejeitou o recurso à dação de esperma, no âmbito da reprodução
medicamente assistida, porque não queria “medicalizar” a procriação. Por esta
razão, um amigo veio a tornar-se o progenitor.
A criança foi cuidada pelos três
intervenientes, antes e depois do nascimento. Depois do nascimento, o pai
biológico e a mãe biológica tornaram-se os pais jurídicos. Em seguida, pôs-se o
problema do estatuto a reconhecer à companheira da mãe. A simples atribuição de
responsabilidades parentais não era considerada satisfatória pelos
interessados, na medida em que
discriminava uma das mulheres a quem todos – incluindo o filho –
reconheciam um papel de mãe; o caminho da adopção por esta mulher também não
atingia resultados convenientes, desta vez porque, ao admitir que ela se
tornasse mãe adoptiva, ao lado da mãe natural, excluía o pai biológico – que
todos desejavam manter com um estatuto familiar igual ao das duas mulheres.
Restou ao tribunal de 2.ª instância considerar
que o caso – sendo excepcional – não se resolvia segundo os mecanismos legais
normais; e lançar mão dos poderes excepcionais designados por parens patriae para preencher o que foi
considerado um vazio das leis.
No exercício destes poderes excepcionais,
o tribunal declarou que a criança tinha duas mães e um pai – dois pais biológicos e uma mãe sócio-afectiva.
O
caso ficou conhecido como o Three parents
case – um em que um tribunal venceu as barreiras impostas pela imitação da
Natureza e aceitou que, de certo modo, neste processo de reprodução
interviessem mais do que dois
indivíduos.
Talvez por isto, as transfusões tiveram um início
atribulado. Para além de problemas técnicos mais simples, que os
médicos-inventores foram resolvendo com tubos artesanais e penas de pato,
discutiram-se problemas mais complicados como o que aconteceria se se tirasse
sangue a um indivíduo são para o transferir para um doente? E que resultado
daria tirar sangue a um homem para o dar a uma mulher? Tirar sangue de um sarnoso para o dar a alguém com a pele
sã? (Anne Marie Moulin – As batalhas da transfusão sanguínea, in Jacques le Goff – As doenças
têm história, Lisboa, Terramar, 1991, p. 265). Além disto, se o sangue era
vida devia ser preocupante tirar sangue (tirar vida…) a um indivíduo são….
Problemas que eram também do foro da bioética… como quer que ela se designasse
na época.
Depois de o pioneiro francês
Jean-Baptiste Denis ter alegado que a mãe transfere sangue para o feto (Anne
Marie Moulin – As batalhas…, p. 267), foi possível
vencer as hesitações acerca da transfusão entre dois indivíduos. Todavia,
duzentos anos depois, quando Landsteiner explicou os grupos sanguíneos e as
reacções de aglutinação, não foi fácil aceitar que se recorresse ao sangue de
um estranho, pois – significativamente
– ainda era uso transferir sangue entre
membros da mesma família (Idem, p.
272). E trezentos anos depois, as Testemunhas de Jeová ainda respeitam à sua
maneira a injunção bíblica “Não comais a carne com o sangue, que é a vida
dela...” (Gen 9:4).
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